„Cesja bez cesji”

Umowa subpartycypacji to umowa, w której jeden podmiot (inicjator) zobowiązuje się do przekazania świadczeń z tytułu przysługujących mu wierzytelności, czyli zwykle przyszłych przepływów pieniężnych, od trzeciego podmiotu – dłużnika. W jednej umowie można zobowiązać się do przekazania jednego konkretnego świadczenia lub ich zbioru, np. wszystkich wierzytelności przysługujących od jednego lub grupy dłużników.

Dodatek „prywatna” do subpartycypacji wprowadza się dla odróżnienia takiej umowy od subpartycypacji opisanej w art. 183 ust. 4 ustawy z 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (tekst jedn.: Dz.U. z 2020 r. poz. 95 z późn. zm.). Zgodnie z tymi przepisami stroną umowy jako subpartycypant może być wyłącznie fundusz sekurytyzacyjny. Jeśli zatem umowę o podobnej treści zamierzają zawrzeć inne podmioty, np. dwie osoby fizyczne, wówczas mogą to zrobić na podstawie swobody umów. Taki stosunek prawny będzie zatem umową nienazwaną (nieopisaną przez ustawodawcę w przepisach) i będzie odpowiadał zasadniczo umowie subpartycypacji, zwyczajowo przyjmuje się zatem nazwę „subpartycypacja prywatna”.

Odmiennie niż w przypadku cesji wierzytelności (przelewu wierzytelności), nie dochodzi jednak do zmiany osoby wierzyciela – uprawniony przenosi jedynie uprawnienie do uzyskania świadczenia od danego dłużnika, z danego długu. W praktyce taka umowa może zastąpić cesję tam, gdzie nie jest ona dopuszczalna, np. z uwagi na zastrzeżenie z art. 514 k.c. Jednocześnie, dzięki temu, że nie powstaje żaden bezpośredni stosunek prawny między dłużnikiem inicjatora subpartycypacji (wierzyciela) a subpartycypantem nie musi on czynić zadość takim obowiązkom jak choćby zawiadomienie o cesji.

Przykład:

Spółka X zobowiązała się wobec spółki Y, że przeleje na jej rachunek bankowy wszystkie przychody, jakie uzyska od swoich klientów w listopadzie 2023 r. W zamian za to otrzymuje z góry wynagrodzenie odpowiadające wartości netto przewidywanych wpływów, pomniejszonej o dyskonto i marżę.

Przykład:

W pisemnej umowie pożyczki zastrzeżono, że wierzytelność pożyczkobiorcy nie podlega cesji na inne podmioty. Pożyczkodawca zawiera więc umowę subpartycypacji prywatnej, w której zobowiązuje się, że przekaże wszystko, co uzyska od dłużnika na rzecz podmiotu, który wypłaca mu umówione wynagrodzenie przed upływem terminu zwrotu pożyczki.

Jak poprawnie stworzyć umowę subpartycypacji prywatnej?

Jak widać na powyższych przykładach umowa subpartycypacji prywatnej może być sposobem na zapewnienie sobie płynności finansowej bez czekania na płatność od dłużnika. Dzięki konstrukcji „cesji bez cesji” można także zabezpieczyć inny stosunek prawny, np. pożyczkę. Subpartycypacja prywatna może być jednym z elementów składowych takich nowoczesnych produktów finansowych jak np. coraz popularniejszy faktoring.

Nie jest jednak łatwo sporządzić w pełni poprawną umowę subpartycypacji prywatnej.

Przede wszystkim umowa ta wymagać będzie dokładnego określenia przedmiotu zobowiązania – obie strony muszą mieć pewność, o jaką wierzytelność chodzi, umowa ta powinna być zatem zawarta w formie dokumentowej lub wyższej. Należy zatem jednoznacznie zidentyfikować tę wierzytelność lub stosunek prawny, z którego wierzytelności wynikną w przyszłości. Strony mają w tym zakresie pełną swobodę, więc tym bardziej, gdy przyjdzie czas na wypełnianie zobowiązań nie ma miejsca na żadne wątpliwości. Przykładowo, jeśli umowa obejmuje wierzytelność z tytułu towarów sprzedanych w sklepie internetowym w danym okresie, należy dookreślić, czy będą to także koszty przesyłki lub zapakowania, jak strony rozumieją początek i koniec danego okresu (np. zamówienie może być złożone w ostatnim dniu danego okresu, ale opłacone już po jego zakończeniu), co w przypadku zwrotu towaru w ramach odstąpienia od umowy etc. Sporządzenie umowy wymaga więc w pierwszej kolejności dokładnego opisania, do czego zobowiązuje się inicjator.

Subpartycypacja prywatna – czy zawsze jest dopuszczalna?

Ważnym zagadnieniem, które pojawia się jako konsekwencja ustaleń co do wierzytelności jest ochrona informacji. W ramach umowy subpartycypacji osoba trzecia uzyskuje przecież informacje o istnieniu długu lub o stosunku prawnym, z którego dług powstanie, w tym informacje o osobie dłużnika i inne elementy opisujące poniekąd jego sytuację gospodarczą.

W scenariuszu, w którym dłużnikiem jest osoba fizyczna strony umowy stosować będą RODO – poczynając od znalezienia ważnej podstawy prawnej przekazania drugiej stronie informacji o kontrahencie, a na wypełnieniu obowiązków wobec tego dłużnika kończąc.

Co więcej, na przeszkodzie zawarciu i realizacji umowy subpartycypacji prywatnej mogą stanąć także postanowienia dotyczące zachowania poufności. Jeśli dłużnik i wierzyciel zawarli wcześniej umowę o zachowaniu poufności, tzw. non-disclosure agreement, NDA, należy w pierwszej kolejności sprawdzić, jak odnosi się ona do ujawniania informacji osobom trzecim. Umowy typu NDA często zawierają postanowienia dotyczące kar umownych, a te mogą przenieść oczekiwaną korzyść z subpartycypacji. Może zatem okazać się, że na podstawie danego stosunku prawnego co prawda powstaje określona wierzytelność, ale nie ma możliwości jej poddania umowie o subpartycypację prywatną bez zmiany umowy z dłużnikiem lub uzyskania jego zgody.